占領憲法の國内的效力
さて、これまで、占領憲法が講和條約として轉換評價できる具體的根據と、國内系と國際系との關係について説明してきたが、では、このやうに轉換されて成立した占領憲法（東京條約、占領憲法條約）は、そもそも國際系の存在であることからして、それが國内系において、具體的にはどのやうな「性質」も持ち、また、どのやうな「效力」を有するのかといふことが次に問題となる。
まづ、入口條約の基本的な性質は、その内容からして、停戰と武裝解除等を求めるもの（停戰協定）であり、出口條約の性質は、最終講和と獨立を目的とするものであるが、この中間條約（占領憲法）の性質は、國内系の立法措置を求める「立法條約」といふことになる。この立法條約といふのは、條約で定めた内容又はそれを施行するために必要な内容を定めた國内系の法令を制定し、あるいは既存の法令を改正するなどの「立法措置義務」を課した條約のことである。
占領憲法は、帝國憲法の改正法としては無效であるが、講和條約（東京條約、占領憲法條約）として轉換して成立したものの、それは、形式的には講和條約の體裁をとつてをらず、帝國憲法の改正法といふ形式をとつてゐるため、この立法措置義務（帝國憲法改正義務）が明記されてゐないことは當然である。「濳りの講和條約」であり「憲法の擬態」であるために、そのことを明記できるはずもない。むしろ、その帝國憲法改正義務規定を設けることを省略し、直接に帝國憲法改正義務を履行させた趣旨にて、帝國憲法の改正法といふ僞裝の體裁を整へたのである。ＧＨＱと政府（天皇）との間で立法條約としての講和條約（中間條約）を締結し、次に、政府（天皇）が帝國議會に限時法（占領基本法）を提案して制定するといふやうに、①ＧＨＱ→②政府→③帝國議會へと順次なされるべきが、①→②の講和條約（中間條約）の締結が正式になされず、いきなり、②→③の立法、しかも法律の制定ではなく帝國憲法の改正を恆久法として實行したやうに假裝されたのである。國際系の①→②は有效、國内系の②→③は無效であるために、②→③が履行されてゐないことになるので、①→②の效力として、我が國には「帝國憲法改正義務」が課せられてゐることになると解される餘地がある。
つまり、憲法としては無效の占領憲法が講和條約（東京條約、占領憲法條約）として轉換するのであれば、假に、形式上は帝國憲法改正義務を明記してゐないとしても、これが立法條約であるといふ性質上、やはりこの帝國憲法改正義務を課してゐるものと解釋される餘地があるといふことである。
しかし、無效規範の轉換理論により、憲法として無效な占領憲法が有效な講和條約として轉換する場合は、無效な占領憲法の目的及び内容がそのまま有效に轉換される譯ではない。違憲の目的及び違憲の内容の講和條約の條項が有效に轉換されることはないのである。あくまでも有效な講和條約の限度でのみ講和條約として成立を認められることになるのである。つまり、講和條約として有效であるためには、ヘーグ條約の條約附屬書『陸戰ノ法規慣例ニ關スル規則』第四十三條（占領地の法律の尊重）の有效要件を滿たさなければならず、同時に、轉換成立したと評價される占領憲法（東京條約、占領憲法條約）の時際法的處理が必要となるのである。前述のとほり、占領憲法（東京條約、占領憲法條約）を講和條約としてでも締結しなければならないやうな「絶對的ノ支障」がなかつたとも判斷しうることからすると、占領憲法（東京條約、占領憲法條約）は、講和條約の有效要件すら滿たしてゐないとも言へる。ましてや、國内系への編入に關する時際法的處理（立法方式）もなされてゐない。それゆゑ、少なくとも、占領憲法の目的及び内容のとほりの講和條約を締結すべき義務（立法措置義務）も含めて有效に轉換されるとしても、憲法改正義務までを引き繼ぐことはない。
占領憲法（東京條約、占領憲法條約）に帝國憲法改正義務がないといふのは、「全面的」にその義務を負はないといふ意味である。規範國體に違反する條項（天皇條項、國民主權など）についてだけ帝國憲法改正義務を負はないといふ限定があるのではなく、それ以外の全ての帝國憲法條項についても改正義務を一切負はないといふ意味である。
このやうに考察してくると、帝國憲法改正義務に關して簡潔に説明するとすれば、次のとほりとなる。すなはち、
１ 入口條約（ポツダム宣言の受諾と降伏文書の調印）は、最終講和に至るまでの講和條約群の性質と内容を決定づける總論的な「基本條約」であるから、最終講和に至るまでにおいて、武装解除されて抗拒不能となつた敗戰國である我が國に對して事後的に帝國憲法改正義務を新たに負擔させるなどの不利益變更は許されない。
２ 入口條約は、ヘーグ條約の條約附屬書『陸戰ノ法規慣例ニ關スル規則』第四十三條（占領地の法律の尊重）に違反する限度で無效である。すなはち、同條は、「國ノ權力カ事實上占領者ノ手ニ移リタル上ハ、占領者ハ、絶對的ノ支障ナキ限、占領地ノ現行法律ヲ尊重シテ、成ルヘク公共ノ秩序及生活ヲ回復確保スル爲施シ得ヘキ一切ノ手段ヲ盡スヘシ。」と規定してをり、連合國の軍事占領下においては、帝國憲法第八條の緊急敕令などによつて占領政策を支障なく實施しえたのであるから、帝國憲法を改正しなければならないやうな「絶對的ノ支障」は全くなかつた。帝國憲法は、國家緊急時に對應する規定（第八條、第十四條、第三十一條、第七十條など）が存在し、さらに、臣民の權利義務（第十八条ないし第三十二條）についてはその殆どが法律事項となつてゐるなど、極めて柔軟かつ彈力的に運用しうるものであつたからである。
３ 假に、入口條約に帝國憲法改正義務があつたとしても、規範國體の事項に反する帝國憲法改正義務を講和條約（占領憲法條約）で認めることは、そもそも講和大權の權限外の行爲であつて絶對的に無效である。
４ 現實には、入口條約には、帝國憲法改正義務についての明文規定がない。これにより、規範國體に關する事項のみならず、規範國體以外の憲法事項についても帝國憲法改正義務がなく、帝國憲法改正義務は一切負つてゐない。
５ 占領憲法は、帝國憲法の改正法としても獨自の憲法としても無效であるが、帝國憲法第七十六條第一項に基づく無效規範の轉換法理により、入口條約の目的及び内容の制限内で成立した中間条約としての講和條約（東京條約、占領憲法條約）に轉換しうる。
６ 占領憲法（東京条約、占領憲法條約）が轉換により成立しうるとしても、ヘーグ條約の條約附屬書『陸戰ノ法規慣例ニ關スル規則』第四十三條（占領地の法律の尊重）に違反する限度で無效であることは、入口條約と同樣である。
７ 最終講和となる出口條約（桑港條約）においても、帝國憲法改正義務が謳はれてゐない。すなはち、桑港條約第十九條（ｄ）には、「日本國は、占領期間中に占領當局の指令に基いて若しくはその結果として行われ、又は當時の日本國の法律によつて許可されたすべての作爲又は不作爲の效力を承認し、連合國民をこの作爲又は不作爲から生ずる民事又は刑事の責任に問ういかなる行動もとらないものとする。」とあり、連合國が占領期間中になした一切の行爲を免責させることだけの規定であり、その「當時の日本國の法律」には「占領憲法」は含まれないが、これを擴大解釋すれば含まれる餘地もある。しかし、いづれにせよ帝國憲法改正義務を「維持」し「繼續」する義務を謳つてゐない。
このやうに、占領憲法は憲法として無效であり、これが有效な講和條約として轉換されるとしても、この講和條約（東京條約、占領憲法條約）によつても帝國憲法改正義務を負はないことになるのは明らかである。しかし、帝國憲法改正義務が認められないとしても、占領憲法（東京條約、占領憲法條約）の條項のとほりに帝國憲法を改正するやうに「要望」する限度においては、それが強制に及ばない限り認められてもよいのではないかと解釋される餘地が殘る。つまり、任意になされた帝國憲法改正の要望であり、それを我が國政府が事後にその要望に副つて「檢討」することを約した程度の合意の限度では有效であると解することができるからである。これは、帝國憲法改正の「檢討義務」である。この「檢討義務」と「改正義務」とは大きく相違するものであるが、廣い意味では、「帝國憲法改正に關する義務」であるから、廣義の「帝國憲法改正義務」であると云ふこともできる。
また、帝國憲法の改正に關する義務ではないとしても、帝國憲法の改正以外の方法、たとへば帝國憲法下の法律などを制定する方法によつて實質的に占領憲法の規定を政治的に運用するといふ義務と理解することもできる。
從つて、占領憲法の規定を實質的に運用するといふ政治的・法律的措置を講じたり、そのことを檢討する、なんらかの義務があるとすれば、そのことについて考察する必要があるが、その際、この廣義の「帝國憲法改正義務」全般について考察することは決して無駄なことではない。
つまり、講和條約（東京條約、占領憲法條約）においても我が國に帝國憲法改正義務が認められないとしても、講和條約（東京條約、占領憲法條約）の締結交渉の中で帝國憲法の改正をすることを約した政府擔當者には、事實上の義務があるとされる餘地があり、そのやうな政府擔當者だけが負擔する「改正義務」と我が國が負擔しうる餘地のある「改正檢討義務」とは紙一重のものと考へられるからである。
そこで、以下においては、あくまでも假定の議論として、假に、講和條約として轉換して成立した占領憲法（東京條約、占領憲法條約）が假に帝國憲法改正義務を負ふことになると假定すれば、どのやうなことが問題となるのかといふことについて考へてみることにする。
これは、占領憲法（東京條約、占領憲法條約）が假に帝國憲法改正義務を負ふとすれば、それは對外的な政府の義務としての帝國憲法改正義務といふことになるのであるが、さうした場合、國内系においてどのやうな論理的歸結をもたらすことになるのかといふ問題である。
これまで、講和大權の權限内容とは、第一に、規範國體（根本規範）に屬する事項について改廢はできず、一時的な停止または制限のみができる權限しかないこと、第二に、規範國體以外の通常の憲法規範（統治技術的な規定など）については、規範國體を維持する必要がある場合に限つて、その改正義務を負ふことを内容とする講和條約を締結する權限があることの二つに集約されると説明してきた。このことからして、我が國は、規範國體の一時的停止と一時的制限のみならず、これを含めて帝國憲法全體の改正義務を受容したとすれば、前者については履行されたものの、後者については未だに履行されてゐないことになる。つまり、占領憲法が帝國憲法の改正法としては無效であることからして、未だに帝國憲法のどの條項についてもすべて正規の合法的な改正をしてゐない。その手續に着手もしてゐないといふ義務不履行の状態にあるといふことである。
一般に、講和條約の場合は、戰勝國が敗戰國及びその國民に對して、大なり小なり内政干渉的な内容であることがあるが、それもあくまでも具體的に講和條約において定められた内容によることになる。ましてや、他國が自國又はその國家機關と臣民との關係、國家機關の設置、改組及び廢止竝びにその運營などの基本的な公法關係の改廢と整備ための立法措置を求める「立法條約」である講和條約（占領憲法條約）が締結されたからと云つて、それが自國において何らかの規範定立行爲を全く必要とせずに直ちに國内系の規範として效力を持つとすることは到底ありえない。我が國と連合國との關係は「保護國關係」であつたことからすれば、それは東京條約（占領憲法條約）に定めたとほりの國内系の法令を改正しなければならない義務を課したことになるにすぎない。それは、あくまでも憲法改正以外の方法で國内法の整備をすべき義務である。そして、繰り返し述べるとほり、我が國では、占領憲法が帝國憲法の改正法としては無效であり、それが國際系の講和條約に轉換成立したとしても、國際系の講和條約（占領憲法條約）を憲法以外の法形式として國内法秩序への編入に必要な立法方式による時際法的處理をすべき義務があることになるが、未だにその義務を履行してゐない状態といふことになるのである。
どうして今もなほ履行してゐないかと云へば、それは、我が政府が、國内においても國際社會に對しても、占領憲法を講和條約（東京條約、占領憲法條約）であると宣明せず、未だに「憲法」であると僞裝してゐることにある。しかも、そのやうな僞裝を強制したのは、その義務の履行請求をなす地位にあるＧＨＱ（アメリカ）にあるのであるから、我が國に對して、この状態が我が國の落ち度による義務の不履行であると非難される理由はない。民法でも、不履行の原因が債權者の行爲に起因するときは、債務者の責に歸すべき事由がないとして、債務不履行責任を免れるからである。
ちなみに、このやうなことは、自衞隊の存在について云へる。これについても、マッカーサーの指令によつて同じやうな僞裝をしてきたからである。「自衞隊は軍隊ではない」と國内に對しても國際社會に向けても宣明してゐたが、自衞隊の海外派兵をするやうになつてからは、國際系においては「日本軍（japanese army）」であり、國内系においては依然として「軍隊ではない」とするやうになつた。このことは、占領憲法においても、國内系と國際系との取り扱ひが變化することを豫測させるものである。
ところで、次に檢討しなければならないことは、講和條約であれば、どのやうな立法義務も課すことができるのか、といふ點である。占領憲法（東京條約、占領憲法條約）は、人權條項のみならず統治機構條項など帝國憲法の全領域について改正義務を課したことになつてゐるとすれば、はたしてこのやうな講和條約自體が有效なのかといふ點である。
人權條項に關してであるが、たとへば、國連總會が昭和二十三年に採擇された『世界人權宣言』は條約ではなく基準にすぎないとしても、昭和四十一年に採擇した『國際人權規約』や平成元年に採擇された『子供の權利條約』などの人權條項に關する條約については、その締結によつて直ちに國内的效力を生ずることを認めてゐない。人權侵害については、純粹な國内問題ではなく國際問題であるとの見解が擴大する中で、人權侵害の指摘や批判を内政干渉とは認めない國際的な傾向があるが、それ以外の各國の統治機構の樣相について批判することは、今でも内政干渉であるとする見解が根強い。ましてや、人權條項のみならず統治機構條項についてまで立法義務を課す講和條約は、その當時においても確立してゐた「内政不干渉の原則」に違反してゐることは明らかであつた。
なぜならば、占領憲法（東京條約、占領憲法條約）が我が國とＧＨＱとの間で締結されたのは昭和二十一年十一月三日であり、この日は、占領憲法の公布がなされて英文官報に掲載され、同時に、對日理事會のアメリカ（ジョージ・アチソン）とイギリス（マクマホン・ボール）の新憲法發布を歡迎する聲明がなされたことによつて、實質的には講和條約（東京條約、占領憲法條約）が締結されたことになるが、これよりも一年以上前に國際連合憲章が發效してゐるからである。すなはち、國際連合憲章は、昭和二十年六月二十六日に署名、同年十月二十四日に發效したのであり、これはＧＨＱの連判状である。その連判状の第二條第四項には、「すべての加盟國は、その國際關係において、武力による威嚇又は武力の行使を、いかなる國の領土保全又は政治的獨立に對するものも、また、國際連合の目的と兩立しない他のいかなる方法によるものも愼まなければならない。」として、「内政不干渉の原則」を規定する。これは加盟國を拘束するものであり、ＧＨＱを含む加盟國は、加盟國以外の「いかなる國」（我が國を含む）に對して、「武力による威嚇又は武力の行使」によつて、「領土保全又は政治的獨立に對するもの」を要求してはならないとしてゐるのである。これは、占領憲法（東京條約、占領憲法條約）の締結以前に調印し發效してゐる國際條約であるから、占領憲法（東京條約、占領憲法條約）の締結は明らかにこれに違反する。つまり、ＧＨＱの軍事占領統治においては、恆常的な「武力による威嚇又は武力の行使」がなされてゐるのであつて、その状況で我が國だけに片務的な立法措置を求める「立法條約」を締結させることは、ヘーグ條約とか、條約法條約を持ち出すまでもなく違法である。
我が國は、占領憲法（東京條約、占領憲法條約）が締結された後である昭和三十一年十二月十八日に國連に加入し、我が國との關係でも國際連合憲章は效力を發生することになるが、このことは、我が國に對する内政干渉の違法性を消滅させるものではない。なぜなら、我が國が國連に加入し加盟國となることによつて、我が國もまた「その國際關係において、武力による威嚇又は武力の行使を、いかなる國の領土保全又は政治的獨立に對するものも、また、國際連合の目的と兩立しない他のいかなる方法によるものも愼まなければならない。」との義務を負ふといふことであつて、我が國になされた内政干渉を免責させることになるとの詭辯を導き出すことなど到底できないからである。そして、これと同時に、この國際連合憲章第二條第四項は、占領憲法の強制といふ我が國に爲された連合國の行爲が課した憲法改正義務の無效を主張する根據となるものである。
それゆゑ、以上のことから、我が國には、帝國憲法改正義務すら負はない（あるいは消滅した）と解釋することができる。しかし、これだけで議論を終了すれば、帝國憲法改正義務があることを前提とした見解とは永久に交はることがなくなり、爭點の議論として深化しないため、以下の論考は、假に百歩讓つて、我が國が帝國憲法改正義務を負擔し續けるとした場合の假定的推論であることを了解していただかねばならない。
では、現在も帝國憲法改正義務を對外的に負担し續けて爲ることの前提に立つた場合、現在の法律状態は、どのやうに理解できるのであらうか。帝國憲法改正義務を履行しないことは、占領憲法に對應する國内系の規範が存在しないのに、占領憲法の内容で國家統治がなされてゐるのは、それこそ違法状態（違憲状態）といふことになるのかといふ疑問が出てくる。
しかし、そのやうなことはない。これは、新たに帝國憲法改正義務が履行されてゐないものの、帝國憲法が改正され、あるいはその義務が消滅するまでの間は、「慣習法」（違憲慣習法）として占領憲法と同樣の運用がされてゐるといふ状態であり、これこそが講和條約（東京條約、占領憲法條約）の反射的效力といふべきものである。つまり、これは、國内系の「不文法」であり、帝國憲法の講和大權の限度内で認められた「憲法的慣習」（違憲慣習）として運用され、その後に制定、改廢、處分がなされ、あるいは當該義務の消滅がなされるまでの限時法的な憲法的慣習（違憲慣習）として、樣々な國家行爲の授權規範となつて柔軟に運用されてゐるのである。
我が國は成文法のみを規範とする國ではない。法實證主義でも慣習法の存在を否定しない。現在でも國會運營において帝國議會の慣習を憲法的慣習として踏襲して運營されてゐるのである。
ポツダム緊急敕令の存在根據について「自然法」を持ち出し、砂川事件において統治行爲論を持ち出して條約優位説を仄めかすなど、占領憲法を超える規範の存在を示唆する最高裁判所の判斷の柔軟さは、もしかして、この憲法的慣習（違憲慣習）を暗示してゐるのかも知れない。また、自衞隊の存在について「違憲合法論」といふ見解や憲法變遷論などの登場も、やはりこの憲法的慣習（違憲慣習）による柔軟な對應からくる現象ではないかと考へられないでもない。いづれにせよ、この柔軟さは、占領憲法の實效性を疑ふに足る十分な根據となりうるのである。
ところで、帝國憲法に含まれる規範國體については、一時的な停止ないしは制限がなされたとしても、これを改正することは不可能であるから、この部分については改正義務は課せられてゐない。それ以外の帝國憲法の條項についても、我が國が獨立を回復した後においては、もはや緊急事態に對應する講和大權の守備範圍ではなく、この憲法的慣習（違憲慣習）を正式に帝國憲法の一部として認めるためには、やはり帝國憲法に定める改正手續に基づかなければならないことになる。
それゆゑ、占領憲法の内容のとほりの改正義務を負つてゐるとしても、獨立すればアムネスティ條項の原則によつて立法義務は消滅してゐるのであるが、それはさて置き、必ずこれを改正しなければならない義務の程度は緩和され、その義務違反による具體的な制裁はない。つまり、その義務も「自然債務」（裁判所に訴へることができない債務）ないしは「責任なき債務」（強制執行ができない債務）の程度になつてゐるはずである。それゆゑ、このやうな「義務」は履行する必要がなく、速やかに講和條約（東京條約、占領憲法條約）を次章の理論と方法によつて破棄をし、帝國憲法改正義務を消滅させれば足りることになる。
