天皇條項
では、このやうな前提に立つて、帝國憲法と占領憲法の各項目毎の對應關係を解釋するとどうなるのか。まづは、天皇に關する條項（天皇條項）について檢討する。
帝國憲法の天皇條項を列擧すると、「第一章 天皇」の第一條ないし第十七條の外に、第三十一條、第三十四條、第四十二條、第四十三條、第四十五條、第四十九條、第五十五條ないし第五十七條、第六十六條、第七十三條ないし第七十五條がある。そして、占領憲法には、これに對應するものとして、「第一章 天皇」の第一條ないし第八條の外に、第九條、第十四條、第十五條、第七十三條、第七十四條、第八十八條、第九十六條、第九十九條がある。
天皇條項とは、天皇大權の内容とその行使の手續を定めたもので、帝國憲法では、國務各大臣（内閣）の輔弼と樞密顧問の諮詢がなされるが（第五十五條）、占領憲法では、これにほぼ對應する天皇の國事行爲（第七條）については、内閣の助言と承認を必要とされる。ただし、天皇大權は、機關としての天皇に屬する權限であつて、天皇はその行使機關であり、その效果の歸屬主體はあくまでも國家である。
この帝國憲法の「輔弼と諮詢」制と占領憲法の「助言と承認」制とは、同じく立憲君主制の統治態樣である點において共通するものの、前者では天皇にその實質的權限が留保されてゐるのに對し、後者では、實質的權限の委任がなされてゐると理解される。「諮詢」は天皇が行ふもので、「助言」は内閣が行ふといふ行爲機關の相違があるものの、いづれも事實行爲に過ぎないが、「輔弼」と「承認」とでは政務の決定機關の相違があるからである。しかし、前に述べたとほり、帝國憲法の「輔弼制」は、「統治すれども親裁せず」といふ、天皇の拒否權を肯定するものであるのに對し、占領憲法の「承認制」は、「君臨すれども統治せず」といふ、天皇の拒否權を認めないものである點にある。しかし、前章で述べたとほり、戰前における輔弼と諮詢の制度といふのは、實際には英國流の立憲君主的な有權解釋がなされ、慣例的に、天皇は拒否權（ヴェトー）を行使できなかつたことからして、占領憲法の助言と承認の制度とほぼ同じ運用がなされてゐた。
なぜならは、輔弼と諮詢の制度は、第一條ないし第四條に違反しない限り、原則として、天皇が他の機關に對してその權限の一部又は全部を委任することを許容しうる制度と理解できるからである。つまり、天皇は「統治權ヲ總攬」（第四條）するのであるから、この「總攬」の中に一切の機關委任を禁ずる意味はなく、むしろ、「天皇は、統治權を總攬せらるるも、各般の政務を一々親裁せらるるものに非ず。」（清水澄）と解されるからである。
これは、前に述べた國務についての「統治すれども親裁せず。」の制度である。天皇は、國務各大臣（政務内閣）から奏上された政務を御裁可され、あるいは御裁可されないこと（不裁可）ができる。天皇に拒否權がある立憲君主制である。そして、國務が政務と統帥に分離し、それぞれの内閣（政務内閣と統帥内閣）が天皇に上奏して裁可を受ける。政務内閣（國務各大臣）は政務一般について上奏し、統帥内閣（統帥部）は廣義の統帥事項について帷幄上奏して天皇の御裁可を受ける。そして、國家緊急時以外においては、天皇の有する不裁可の權限（拒否權）は、慣例的にその行使を停止されてきたのである。
それゆゑ、占領憲法が、天皇は「國政に關する權能を有しない。」（第四條）とするのは、天皇大權を他の下位機關（内閣）へ委任し、拒否權を有しないものであると解され、「君臨すれども統治せず」といふ統治形態となつてゐる。拒否權の「慣例的停止」と「否定」とは異なるが、帝國憲法下においても、慣例的に「停止」されてきた限度では許容しうるものである。ましてや、占領憲法は、「平時限定」の規範であるから、戰前においても「平時」においては天皇の拒否權が停止されてゐたことからして、同じ態樣であると云へる。これらは、機關への委任の範圍と態樣に關する技術的なものであつて、その當否や整合性はさて置き、占領憲法の天皇條項は、後に述べるいくつかの例外を除き、直ちに違憲であるとは云へない。それゆゑ、これに關する占領憲法の規定は、憲法的慣習として認めうるのである。
では、法たる慣習として認められない天皇條項とはどのやうなものがあるのか。これについては、廣義の統治權に關して、次の「元首」、「典範」、「外交」、「戒嚴」、「改正」の五つの部門に分けて説明する。
第一は「元首部門」である。これは、帝國憲法第四條に、「天皇ハ國ノ元首」とあり、無留保で元首とする絶對的地位として定めてゐるのに對し、占領憲法は、天皇を「象徴」の限度に留め、しかも、「この地位は、主權の存する日本國民の總意に基く。」とする相對的地位としてゐる點である。天皇主權も國民主權も帝國憲法に違反するものであり、天皇の地位を相對的なものとした點も違憲であつて無效である。ただし、國の内外において天皇が國家元首であることが周知されてをり、天皇の地位について、これまで一度も「國民の總意」に基づく政治的措置がなかつたことから、この占領憲法第一條の「この地位は、主權の存する日本國民の總意に基く。」との規定は死文化してゐる。このことからして、この規定は、法たる慣習となるべき實效性がなく、事實たる慣習としても認められないものである。
第二は「典範部門」である。帝國憲法によれば、「皇位ハ皇室典範ノ定ムル所ニ依リ皇男子孫之ヲ繼承ス」（第二條）とし、「攝政ヲ置クハ皇室典範ノ定ムル所ニ依ル」（第十七條第一項）とし、さらに、「皇室典範ノ改正ハ帝國議會ノ議ヲ經ルヲ要セス 皇室典範ヲ以テ此ノ憲法ノ條規ヲ變更スルコトヲ得ス」（第七十四條）と規定する。また、第六十六條には、「皇室經費ハ現在ノ定額ニ依リ毎年國庫ヨリ之ヲ支出シ將來增額ヲ要スル場合ヲ除ク外帝國議會ノ協贊ヲ要セス」と規定する。これに對し、占領憲法では、「皇位は、世襲のものであつて、國會の議決した皇室典範の定めるところにより、これを繼承する。」（第二條）とし、「皇室に財産を讓り渡し、又は皇室が、財産を讓り受け、若しくは賜與することは、國會の議決に基かなければならない。」（第八條）とし、さらに、「すべて皇室財産は、國に屬する。すべて皇室の費用は、豫算に計上して國會の議決を經なければならない。」（第八十八條）と規定する。
これらは相互に嚴密な對應關係がなく、必ずしもその整合性は定かではないが、①典範と憲法との序列關係、②皇室財産と皇室財政の獨立といふ二つの點において大きく相違する。つまり、これまで述べてきたとほり、明治典範と帝國憲法とは消極的二元關係の同位であるのに對し、占領憲法の下位規範としての占領典範を定めてゐる點と、帝國憲法と明治典範が定めてゐた皇室の財産と財政の獨立を、占領憲法、占領典範（皇室經濟法を含む）が否定してゐる點である。その限度で占領憲法などが無效であることはいふまでもなく、これらに基づく事實が反復繼續しても、法としての妥當性を缺き、それは事實たる慣習に留まり、法たる慣習とはならない。
第三は「外交部門」である。これは、廣義の統帥大權、すなはち、狹義の統帥大權及び編制大権、そして、これらを含む廣義の外交大權に關するものである。帝國憲法第十一條には「天皇ハ陸海軍ヲ統帥ス」とあり、第十二條は「天皇ハ陸海軍ノ編制及常備兵額ヲ定ム」とし、さらに第十三條には「天皇ハ戰ヲ宣シ和ヲ講シ及諸般ノ條約ヲ締結ス」とある。明治十二年の「天皇自ら大元帥の地位に立ち給ひ、兵馬の大權を親裁し給ふ」との布告においては、統帥大權は親裁し給ふものとされたが、帝國憲法下では、「統帥内閣」の出現によつて、「統治すれども親裁せず」と同樣に、「統帥すれども親裁せず」との原則に變化した。いづれにせよ、帝國憲法は、この廣義の外交大權、すなはち、狹義の統帥大權、編制大權、宣戰大權、講和大權、一般條約大權などを定めてゐる。これに對し、占領憲法第九條第二項は、「前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戰力は、これを保持しない。國の交戰權は、これを認めない。」として、統帥大權、編制大權、宣戰大權、講和大權の全てを否定した。それゆゑ、これらの大權を否定する點において違憲無效である。ただし、占領憲法といふ講和條約（東京條約、占領憲法條約）第九條は、桑港條約と國連加盟條約（國連憲章）などによつて廢止改定され、これらの大權事項は復活した。
すなはち、桑港條約第五條（ｃ）には、「連合國としては、日本國が主權國として國際連合憲章第五十一條に掲げる個別的又は集團的自衞の固有の權利を有すること及び日本國が集團的安全保障取極を自發的に締結することができることを承認する。」とあり、また、國際連合憲章第五十一條には、「この憲章のいかなる規定も、國際連合加盟國に對して武力攻撃が發生した場合には、安全保障理事會が國際の平和及び安全の維持に必要な措置をとるまでの間、個別的又は集團的自衞の固有の權利を害するものではない。この自衞權の行使に當つて加盟國がとつた措置は、直ちに安全保障理事會に報告しなければならない。また、この措置は、安全保障理事會が國際の平和及び安全の維持又は回復のために必要と認める行動をいつでもとるこの憲章に基く機能及び責任に對しては、いかなる影響も及ぼすものではない。」としてゐるので、これらによつて占領憲法第九條第二項（前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戰力は、これを保持しない。國の交戰權は、これを認めない。）は改正されたことになる。占領憲法（東京條約、占領憲法條約）は、帝國憲法第十三條前段の講和大權によつて締結されたものであるから、後法優位の原則により、同じく講和大權によつて締結された桑港條約によつて改正變更されたのである。そして、桑港條約によつて獨立回復した後に、帝國憲法第十三條後段の一般條約大權によつて締結された國連加盟條約（國連憲章）によつてそのことがさらに明確に確定したのである。具體的には、桑港條約が發效した昭和二十七年四月二十八日に占領憲法第九條第二項は廢止され、さらに、國連加入條約が發效した昭和三十一年十二月十八日にそのことが確定したのである。
つまり、桑港條約によつて獨立したのも帝國憲法第十三條の講和大權に基づくものであり、これも内閣の輔弼によるものである。それが名目上は、占領憲法第七十三條第三號の内閣の條約締結權に基づいたとされてはゐるが、實質的には、占領憲法第九條第二項では交戰權に屬する講和條約締結權限が否定されてゐるので、占領憲法で定めた内閣の權限としてなされたものではない。それゆゑ、これは占領憲法によらず、帝國憲法に基づく内閣（國務各大臣）の輔弼によつて帝國憲法第十三條の天皇大權（講和大權）が行使され締結されたことになるのである。
なほ、帝國憲法第十三條のうち、「諸般ノ條約ヲ締結ス」といふ一般條約大權を含む外交大權については、占領憲法第七十三條第二號及び第三號によつて、内閣に委任された態樣となつてゐる。つまり、帝國憲法下で許容される「統治すれども親裁せず」が「君臨すれども統治せず」へと變更したことになる。これは、國家緊急時においても天皇の拒否權を否定する趣旨ではあるが、これまで占領憲法施行後において一度もそのやうな事態が生じてゐないことからして、天皇の拒否權が否定されたといふ事實たる慣習は存在しない。それゆゑ、法令的には違憲であるが、運用的には合憲であるといふことになる。
第四は「戒嚴部門」である。これは、廣く國家緊急條項についてである。帝國憲法第十四條は、「天皇ハ戒嚴ヲ宣告ス 戒嚴ノ要件及效力ハ法律ヲ以テ之ヲ定ム」として、天皇大權としての戒嚴大權を定めることによつて、國家緊急條項を備へてゐた。また、第八條は、「天皇ハ公共ノ安全ヲ保持シ又ハ其ノ災厄ヲ避クル爲緊急ノ必要ニ由リ帝國議會閉會ノ場合ニ於テ法律ニ代ルヘキ敕令ヲ發ス 此ノ敕令ハ次ノ會期ニ於テ帝國議會ニ提出スヘシ若議會ニ於テ承諾セサルトキハ政府ハ將來ニ向テ其ノ效力ヲ失フコトヲ公布スヘシ」として緊急敕令大權に關する條項があり、他にも非常大權（第三十一條）及び緊急財政處分（第七十條第一項）があつた。ところが、占領憲法には、この點についての規定がない。規定がないといふことは、戒嚴大權や緊急敕令大權などを否定してゐないといふことである。そして、占領憲法では、「助言と承認」の制度が採られてゐることからして、この戒嚴大權と緊急敕令大權などは内閣に委任されてゐることになるのであらう。
また、占領憲法第五十四條第二項は、「衆議院が解散されたときは、參議院は、同時に閉會となる。但し、内閣は、國に緊急の必要があるときは、參議院の緊急集會を求めることができる。」とし、同第三項は、「前項但書の緊急集會において採られた措置は、臨時のものであつて、次の國會開會の後十日以内に、衆議院の同意がない場合には、その效力を失ふ。」と規定してゐる。これは、緊急敕令を定めた帝國憲法第八條と類似した規定態樣となつてゐるもので、占領憲法によつて新設された國家緊急條項の一種である。
一般に、平時における統治機構の手續を以てしては對處しえない非常事態や緊急事態において、國家權力が國家及び憲法の存立と確保を圖るために非常緊急措置をとりうる權限を國家緊急權といふ。これは、對外獨立性及び國家統治の基本秩序を保つべき國家本能であり、自衞權と同樣、獨立國に固有の權能として認められるものである。その意味において、自衞權と國家緊急權とは根本規範に含まれる。
しかし、占領憲法が參議院の緊急集會以外に、これよりも重要な自衞權その他の國家緊急權の規定を設けなかつたのは、そもそも占領憲法が非獨立時の軍事占領下の講和條約であつたからである。敗戰國の國家緊急事態において最大のものは、占領軍に對する軍事的反攻としての内亂や内戰であるが、完全占領下ではそのやうな事態の想定がなされず、それ以外の國家緊急事態はすべて占領軍が鎭壓處理するために、そのやうな規定を設けなかつたといふことなのである。
そして、獨立後において、緊急事態布告（警察法第七十一條）、防衞出動（自衞隊法第七十六條）及び治安出動（同法第八十一條）などの緊急的措置を定めた規定を設けるに至つたのである。
第五は「改正部門」である。帝國憲法の改正について、天皇の改正大權は、他の大權とは異なり一身專屬權であり、そのことは、帝國憲法第十七條第二項、同第七十三條及び同第七十五條から演繹されるものであることは既に述べた。それゆゑ、假に、占領憲法が憲法として有效であるとすれば、占領憲法第九十六條とは根本的に牴觸することになるが、占領憲法が講和條約（東京條約、占領憲法條約）であることからすると、この占領憲法第九十六條の性質をどのやうに捉へるかは、極東委員會（ＦＥＣ）の廢止の持つ意味ついての解釋によつて左右される問題である。つまり、次の二つの見解が成り立つのである。その一つは、「草案（占領憲法）に對する最終的な審査權を持つてゐる」極東委員會が昭和二十七年四月二十八日に桑港條約の發效と同時に廢止されたことによつて、最終的な審査權が放棄され、以後の改正は占領憲法の改正手續だけで改正できるとする見解（單獨改正説）である。これに對し、極東委員會の廢止は桑港條約の發效と同時であり、その桑港條約が「國際連合憲章の原則を遵守」することを條件とし、我が國が國際連合に加盟前においても國際連合憲章に拘束されてゐることなどからすれば、この極東委員會（ＦＥＣ）の地位は、國際連合の安全保障理事會（實質は常任理事國）が實質的に承繼したと解されることから、連合國の承認（連合國との合意）が必要とするとの見解（合意改正説）が成り立ちうるのである。前者によれば、占領憲法第九十六條の手續によつて我が國單獨で改正できるが、後者であれば、それは單に我が國側の條約改正案の確定手續にすぎず、連合國（國連）の承認を得て初めて改正できるとすることになる。しかし、前にも述べたが、「この憲章のいかなる規定も、第二次世界戰爭中にこの憲章の署名國の敵であつた國に關する行動でその行動について責任を有する政府がこの戰爭の結果としてとり又は許可したものを無效にし、又は排除するものではない。」と規定する國連憲章第百七條の意味するところは、極東委員會（ＦＥＣ）及び連合國が占領憲法の制定を強制したことを合法であるとし、我が國が占領憲法を改廢することを禁止する趣旨であるから、我が國が国連に加入することは、占領憲法を改廢しないことを暗に承諾したに等しいことになる。我が國はそれを認識してわざわざ國連に加入したのであるから、加入したことによつて占領憲法の改廢をしないことを誓約したことと同じである。そこで、その拘束から逃れるには、我が國が國連から脱退し、あるいはその條項の破棄通告をすることである。もし、それを實行すれば、その拘束から解放されるので、前者（單獨改正説）と同じ結果となり、占領憲法を廢止（破棄通告）することもできるのである。
帝國憲法は、改正する場合には通常の法律改正手續と比較して特に嚴格かつ愼重な改正手續を必要とする意味において「硬性憲法」であるが、占領憲法（東京條約、占領憲法條約）の場合は、帝國憲法との形式要件の比較においても、「超硬性憲法」といふことができる。このやうに「超硬性」である理由は、連合國としては、講和條約體制ないしは敵國條項を含む國連體制を變更することになる占領憲法（東京條約、占領憲法條約）の改廢を實質的に禁止したかつたからである。そして、國連憲章第百七條と桑港條約第十九條（ｄ）でさらに念には念を入れてゐるのである。ところが、このやうな念の入れ樣によつて、却つて占領憲法が講和條約であることを證明する結果となつた。それは、もし、占領憲法が我が國の「憲法」であるのなら、その改廢を禁止するやうな國連憲章や桑港條約の前記條項は國際慣習法上も到底ありえず、占領憲法が講和條約でなければ、これらの規定の存在根據を喪失することになるからである。
以上の考察からすると、占領憲法の天皇條項の規定のうち、規範國體と矛盾牴觸する部分や有害無益な部分としては、占領憲法第一條中の「この地位は、主權の存する日本國民の總意に基く。」の部分、第二條中の「國會の議決した皇室典範の定めるところにより」の部分、第四條第一項の全部、第五條の全部、第八條の全部、第九條第二項の全部、第九十六條の全部であり、これらの條項はすべて違憲無效といふことになる。
