講和條約群の效力
そして、占領憲法もまたこれらの神道指令やこれに基づく通達などと同樣に、桑港條約第十九條（ｄ）にいふ、「占領期間中に占領當局の指令に基いて若しくはその結果として行われ、又は當時の日本國の法律によつて許可されたすべての作爲又は不作爲」に含まれる。厳密に言うと前述のとほり、占領憲法は桑港条約によつて「承認」される「作為又は不作為」には含まれないが、「承認されなひ作為又は不作為」である事は確かなことであるから、占領憲法は中間條約（東京條約、占領憲法條約）として位置づけられることになる。つまり、通達などは純然たる國内規範に屬するものと理解すれば、何ゆゑに桑港條約の發效によつてこれらが失效するのかを説明しうるのは、占領憲法を含めた占領下の法體系全體が、その法形式の如何を問はず、すべて講和條約群として一體的に評價する講和條約説以外に論理的に説明できる見解は存在しないのである。
このことを正確に把握するためには、國家には、内的なものと外的なものとがあり、これに對應するものとして、「國内系」である「憲法體系」と「國際系」である「講和（條約）體系」といふ二つの法體系に峻別されてゐることを理解せねばならないのであり、それがここでの認識の出發點であるといふことである。このことを認識すれば、ＧＨＱの占領統治における「間接統治」の法的な意味が理解できる。つまり、間接統治といふのは、ＧＨＱが我が政府を通じてポツダム宣言と降伏文書といふ講和條約（入口條約）を實施させる態様のことであるから、そもそもそれ自體が「國際系」の講和行爲であるといふことである。「間接統治」の「統治」といふ言葉から受ける印象では、いかにも「國内系」のやうであるが、決してさうではない。「國内統治」といふ「國内系」の秩序を實現させるための前提として、ＧＨＱと我が政府との外交行爲があり、それはすべて「國際系」に屬する講和行爲であるといふことである。そして、この「間接統治」を原則としながら、例外的に「直接統治」がなされたことは、我が政府の統治能力の存在自體を否定するに等しい完全なる征服としてのデヴェラティオ（デベラチオ）に近い態様があつたといふことである。しかし、これも「國際系」であつて、直接統治は「國内系」ではありえない。間接統治と直接統治の具体的な態様については既に述べたが、國際系のポツダム宣言と降伏文書を入口條約とし、これに基づいて國内系ではポツダム緊急敕令とその下位のポツダム命令など段階的な系統（國際系の講和行爲）によつて統治されるのが間接統治の實相であつた。ところが、入口條約に基づく連合國の占領統治の細目的命令（指令、覺書、指示、指導など）によつて、緊急敕令に始まる國内系の間接統治形態に割り込む形で、直接に政府や民間に命令する（文部省通達、二・一ゼネスト中止命令など）系統がある。これが直接統治である。直接統治の場合における國内系形式の命令や處分は、實質的に國内系の行爲ではなく、講和行爲としてなされた國際系に屬する行爲であるから、ＧＨＱ命令と一蓮托生として運命を共にすることになる。
他方、間接統治の場合、桑港條約發效に際して時限法處理がなされるのは、國内系の處理としては當然のことである。その根據は、帝國憲法第七十六條第一項である。第七十六條第一項は、「法律規則命令又ハ何等ノ名稱ヲ用ヰタルニ拘ラス此ノ憲法ニ矛盾セサル現行ノ法令ハ總テ遵由ノ效力ヲ有ス」とあることから、無效規範の轉換の根據規定であると同時に、獨立時に行ふべき時限法處理の根據ともなるのである。
これに對し、占領憲法では、前文において、「われらは、これに反する一切の憲法、法令及び詔敕を排除する。」とし、第九十八條第一項において「この憲法は、國の最高法規であつて、その條規に反する法律、命令、詔敕及び國務に關するその他の行爲の全部又は一部は、その效力を有しない。」とするだけで、いづれも抵觸する法令を排除する規定しか存在しない。抵觸しない法令を法體系内で整序する規定を持たないのである。それゆゑ、時限法處理は帝國憲法第七十六條第一項に基づくことになり、その意味でも帝國憲法は獨立の時點でも現存してゐることになる。
ともあれ、形式的には國内系の法令及び命令を裝つてはゐるが、その實質は國際系であることから、講和獨立の際に、實質的にも國内系の法律とするか、あるいは占領時に限定した講和行爲として失效させるかについて、時際法的處理が必要となる。しかし、直接統治の場合、その源泉となつたＧＨＱ指令が桑港條約の發效によつて消滅したとしても、このＧＨＱ指令に從つて發令された國内系形式の命令が當然に失效するといふのは、どういふ根據に基づくのか。國際系の命令が消滅すれば、自動的にそれを受けて發令された國内系形式の命令及び處分が失效するといふのは、國際系と國内系といふ異なる法體系を混同した議論となりうるので、明確な法律的説明が必要となる。
思ふに、まづ、國際系に屬するＧＨＱ命令が桑港條約の發效によつて失效することは異論がないであらう。これは、占領憲法の最高法規性に基づいて失效するものでないことだけは確かである。施行後の占領憲法が最高法規としての效力があるのであれば、獨立回復前においても、ＧＨＱ命令に基づく國内的な命令や處分の憲法適合性とその效力の有無が判斷され、それに適合しないものは失效（排除）されてしかるべきであつた。そして、占領憲法の國民主權主義と最高法規性からすれば、占領憲法が發效すれば、ＧＨＱのによる占領とは相容れない關係になるので、この時點で、「ＧＨＱよ、Go Home Quickly」と憲法上も政治上も要求しなければ自家撞着となるが、これをしなかつた（できなかつた）ことは、國民主權主義も最高法規性も單なる政治的マニフェストに過ぎず、憲法としての妥當性も實效性もなかつたことを自白してゐることになる。そして、占領憲法の國民主權主義と最高法規性の宣言が施行後獨立回復までなされなかつたのは、占領憲法を有效とする見解であつても、占領憲法は占領期間中は少なくとも「停止」してゐたことになるが、それはどうしてなのかについての説明ができない。説明できるのなら、それは有效論者の義務として説明がなされるべきである。つまり、ここに至つて、占領憲法の有效性の説明責任（主張立證責任）は有效を主張する側（占領憲法政府を含む敗戰利得者）にあるのであつて、これが主張立證できないことは、占領憲法が憲法としては無效であることを認めたことになる。「沈黙」（その實質は無效論を無視し續ける状態）は、「無效であることを黙示に自白した」ことであることを自覺すべきである。
ともあれ、占領憲法が憲法として有效であるとすれば、占領憲法の施行後は國民主權と最高法規性が確立したはずであるから、占領憲法施行後に、占領憲法の授權によつて定立した法律その他の規範や處分は確定的に有效なはずである。ところが、『ポツダム宣言の受諾に伴ひ發する命令に關する件の廢止に關する法律』（昭和二十七年法律第八十一號）によると、
１ ポツダム宣言の受諾に伴い發する命令に關する件(昭和二十年敕令第五百四十二號。以下「敕令第五百四十二號」という。)は、廢止する。
２ 敕令第五百四十二號に基く命令は、別に法律で廢止又は存續に關する措置がなされない場合においては、この法律施行の日から起算して百八十日間に限り、法律としての效力を有するものとする。
３ この法律は、敕令第五百四十二號に基く命令により法律若しくは命令を廢止し、又はこれらの一部を改正した效果に影響を及ぼすものではない。
とし、占領憲法の施行の前後で峻別することなく、占領下の命令を原則として「法律」としたのである。ここでも、占領憲法の最高法規性は否定されてゐたのである。
つまり、桑港條約の發效（獨立回復）によつて、占領憲法がその最高法規性の停止状態から脱却して發效したとするならば、獨立回復前に制定した法律によつて時際法的處理をするのではなく、獨立回復後において改めて時際法的處理に關する法律を制定して決定されるべきであるが、それもしてゐないのである。占領下の法律で處理されてゐるのである。これでは獨立回復の法的意味がないことになる。それだけでも占領憲法の有效性を否定する根據となるはずである。
時際法的處理は、形式的には國内系の規範であつても、その實質は、國際系と國内系とを峻別する處理に他ならない。つまり、これまで國際系であつた講和行爲の一部を國内系に取り込むか否かの處理であつて、取り込まれた法令については、いはばＧＨＱから我が國政府への「法令移管」、「權限移讓」がなされたことになるのである。
實際にも、マッカーサーが國連軍最高司令官及び連合國軍最高司令官を解任され、この後任として着任したマシュー・リッジウェイの手によつて、この「權限移讓」がなされてゐるのである。リッジウェイは、昭和二十六年五月一日、我が政府へ占領下法規再檢討の權限を移讓すると聲明し、同月六日に政令諮問委員會設置し、その後に移讓手續とその實施を行つてゐる。このとき既に施行されてゐる占領憲法が國民主權の憲法であるといふのであれば、この權限移讓にはたして憲法的根據があるのか。これに答へられる占領憲法の有效論者が居れば、是非ともご教授願ひたいところである。これは占領憲法に實效性がないことを示す有力な根據の一つでもある。
このやうに、我が國としては、講和獨立後（桑港條約發效後）において、恆久法の形式として占領下で制定した法律について、それを失效させる必要のあるものについては、改めて限時法處理をなし、これを明確に失效させる必要があつたのである。
しかし、このやうな處理は、國内系だけでは法律的にも政治的にも不可能である。我が國は、桑港條約と同時に舊安保條約を締結して米軍に軍事基地を提供し續け、「間接統治」方式による緩やかな占領統治を繼續させたため、完全獨立には至らず、限時法であるべき占領憲法の時際法的處理をすることができなかつたのである。
さらに、桑港條約の發效と同時に、舊安保條約も發效し、これにより、ＧＨＱ、對日理事會、極東委員會（ＦＥＣ）が廢止されたことも、時際法的處理を不可能ならしめた。なぜなら、占領政策の最高權限を有する極東委員會が昭和二十一年十月十七日に行つた『日本の新憲法の再檢討に關する規定』といふ政策決定に基づく、我が臣民の自由意思の「再檢討」が實施されないまま極東委員會が廢止されたことは、これによつて「再檢討」を實施する必要性も可能性もなくなつたといふことに國際系において確定したと理解することもできる。この「再檢討の實施」とは、國内系の手續としては、まさに「占領憲法追認手續」であり、國際系の手續としては、「東京條約追認手續」である。
しかし、その「再檢討」が實施されないまま、我が國は本土だけで獨立したことは、占領憲法の時際法的處理ができないことを意味することになつたのである。これによつて、占領憲法は、憲法としては無效であり、講和條約（中間條約としての東京條約、占領憲法條約）として轉換成立したものの、時際法的處理がなされてゐないことから、國内的な反射的效力としては憲法的慣習法に留まることになつたのである。
